Derecho Mercantil y Societario

01 Por qué se estudia aparte

El derecho mercantil regula la actividad de los comerciantes, los actos de comercio y el intercambio de bienes y servicios. Un comerciante de Cuenca que compra mercadería al por mayor para su tienda de abarrotes está dentro de esa materia.

Que tenga materia propia no lo convierte por sí solo en disciplina autónoma. Quintana Adriano, analizando el ordenamiento mexicano, se apoya en Alfredo Rocco para fijar tres exigencias. La primera es que la materia sea lo bastante amplia como para justificar un estudio especializado. La segunda, que tenga doctrinas homogéneas: conceptos generales propios, distintos de los de las demás ramas. La tercera, que posea un método de investigación suyo.

Un derecho vivo

La misma autora sostiene que el derecho mercantil es un derecho vivo: un conjunto de normas que se transforma sin descanso para seguir el paso de la economía real. No es una metáfora amable. Los comerciantes de Cuenca vendían por plataformas virtuales años antes de que existiera una ley escrita que regulara esas transacciones. La práctica va delante y la norma detrás, corriendo.

Conviene retener esa imagen, porque explica el resto del bloque. Un derecho que nace de la costumbre y se codifica después tiende a fragmentarse: cada vez que aparece un negocio nuevo, la ley general se queda corta y se desprende una ley especial.

02 Los diez principios del artículo 3

Hasta aquí, doctrina. Ahora el derecho positivo ecuatoriano, que es otra cosa y conviene no mezclar.

El Código de Comercio del Ecuador, en su artículo 1, rige las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio, aunque los ejecuten quienes no son comerciantes. Ese matiz final tiene consecuencias: un odontólogo que firma una letra de cambio para comprar un sillón dental queda sujeto a esta ley, aunque su oficio no sea el comercio.

El artículo 3 enumera diez principios. Son derecho vigente desde la reforma integral de mayo de 2019, no propuestas doctrinales.

03 La discusión sobre si esto es ciencia

Pérez Cázares, examinando el sistema judicial mexicano, defiende el carácter científico del derecho procesal mercantil, que es la rama que estudia los trámites por los cuales un juez resuelve un conflicto nacido de actos de comercio. Cuando un comerciante demanda el pago de una factura vencida, está en ese terreno.

Su argumento, apoyado en Karl Larenz, es que la materia procesal forma un subsistema autónomo porque genera principios propios, teorías y categorías superiores. Y añade un criterio práctico: la cientificidad se demuestra en la capacidad de establecer la verdad legal de unos hechos mediante la prueba, con la sentencia como resultado de esa verificación.

04 Las ramas y un vacío en la ley

Quintana Adriano describe un proceso de descodificación: a medida que el mercado se complicó, materias que vivían dentro del Código de Comercio se desprendieron en leyes propias. La autora agrupa las áreas resultantes en sectores independientes — corporativo, cambiario, financiero, bancario, bursátil, monetario, de seguros y marítimo.

Barrera Graf coincide en esa fragmentación, aunque conviene decir de qué tamaño es su aporte: lo menciona en una sola frase, al enumerar el derecho de sociedades, el cambiario, el bancario y el de transportes. Es una mención de paso, no un desarrollo del catálogo.

Y aquí aparece algo que el estudiante debe tener claro desde el principio. El Código de Comercio ecuatoriano no clasifica las ramas del derecho mercantil. No es un olvido: el legislador estructuró el código de manera práctica, regulando actos y contratos, sin incorporar clasificaciones académicas. El catálogo de ramas es contenido doctrinal, y en nuestro país se estudia por derecho comparado.

La consecuencia es cotidiana. Para estudiar las operaciones bancarias en el Ecuador no sirve el Código de Comercio: hay que ir a una norma externa y especializada, el Código Orgánico Monetario y Financiero.

05 Dónde termina el mercantil y empieza el laboral

Hernández Álvarez, analizando la legislación venezolana, recuerda que el derecho mercantil y el derecho del trabajo salieron del mismo tronco, el derecho civil, y que hoy regulan realidades opuestas dentro de la misma empresa.

El criterio que los separa es la subordinación: el sometimiento personal y jurídico de un trabajador a las órdenes, los horarios y las directrices de un empleador. Donde hay subordinación, hay derecho del trabajo, que existe precisamente para proteger a la parte débil de esa relación. Donde hay actividad profesional independiente, con riesgo propio y sin jefe que dé órdenes, hay derecho mercantil.

01 Un sello que viene de fuera

Un acto de comercio es un acto jurídico que la ley califica como mercantil. Esa definición es corta y parece pobre, pero dice justo lo que hay que entender: la marca no nace del negocio, se la pone la norma desde fuera.

Dávalos Torres, que estudia el derecho mexicano, sostiene que la delimitación exige un criterio formal y no material. Si intentamos definir el acto de comercio por su contenido económico, el concepto se deshace en las manos. Comerciar es intercambiar bienes o servicios, y eso lo hace medio país todos los días sin pisar el derecho mercantil.

Por eso la mercantilidad es una atribución legal directa. La norma califica el negocio, y lo que las partes creyeran estar haciendo no cambia el resultado. Dos vecinos que se cambian una refrigeradora por una cocina no hacen comercio, aunque uno salga ganando. El almacén que vende esa misma refrigeradora sí lo hace, porque la ley lo dice.

La calificación no es un juego de etiquetas. Sirve para saber qué régimen se aplica, ante qué juez se litiga y con qué reglas se prueba: separa el campo mercantil del derecho civil común.

02 Las tres clases de Mantilla Molina

Dávalos Torres desarrolla la clasificación de Roberto Mantilla Molina, que reparte los actos en tres grupos según de dónde les venga la mercantilidad.

03 Ningún criterio común alcanza

Si la ley califica caso por caso, cabe preguntarse si hay algo que compartan todos los actos calificados. Marcela Castro de Cifuentes, en el derecho colombiano, responde que no.

Según expone Ariza-Fortich, la autora va desmontando uno a uno los criterios que la doctrina había propuesto.

El ánimo de lucro

Se descarta por subjetivo. Hay actos mercantiles sin fin lucrativo directo, y la onerosidad tampoco es universal: no todo acto de comercio supone un precio.

La intermediación

Falla porque hay actos comerciales que no median entre nadie. Emitir un título valor es acto de comercio y no pone en contacto a un productor con un consumidor.

La organización empresarial

Se rechaza por dos lados a la vez. La empresa realiza actos que no son mercantiles, y la ley regula actos comerciales aislados, hechos por quien no tiene empresa alguna.

La patrimonialidad y la onerosidad corren la misma suerte: hay actos de familia con efectos económicos claros, y relaciones cambiarias que en sí mismas no son onerosas.

El resultado podría dejar al estudiante sin suelo, pero la autora ofrece una salida. No un criterio definitorio, sino un referente práctico: la actividad de la empresa. Se presumen mercantiles los actos que el empresario realiza para cumplir sus fines. Conviene retener la palabra «presumen». Es un punto de partida para razonar, no una definición que cierre la discusión.

04 El artículo 8: una lista que no cierra

Hasta aquí, doctrina extranjera. Ahora el derecho vigente en el Ecuador.

El artículo 8 del Código de Comercio, promulgado en mayo de 2019, es la norma que califica la comercialidad de las operaciones. El legislador armó un catálogo descriptivo de diecinueve enunciados, que van del literal a) al s). Tres de ellos, para ver de qué hablamos.

Lo decisivo no es la lista, sino cómo termina. La enumeración del artículo 8 es abierta y no taxativa, y eso se ve en dos lugares.

El primero es el literal s), que dice «Otros de los que trata este Código». Un literal que remite al resto del cuerpo legal no cierra nada: lo deja pasar.

El segundo es el inciso final, que establece una cláusula general de mercantilidad por conexidad. Se tendrán también como actos de comercio todos los relacionados con actividades o empresas de comercio, y los que ejecute cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

05 El literal j y la compra del sábado

El literal j) no estaba en el código anterior. Su incorporación reconoce algo que ya ocurría: los sitios virtuales son espacios idóneos para ofertar bienes y servicios, igual que un local con vitrina.

Piense en la compra semanal. Una persona en Cuenca entra al sitio web de un supermercado, escoge los productos, paga por transferencia y recibe todo en su casa el sábado por la mañana. Nadie firmó nada en papel y nadie pisó el local. Es un acto de comercio, amparado en el literal j), porque se perfeccionó a través de un sitio virtual de oferta comercial.

Conviene notar el orden de los hechos, que es el mismo del primer apartado del bloque. La compra por internet existía antes que el literal. La ley llegó después a ordenar lo que el mercado ya hacía.

01 Una definición demasiado ancha

Comercio, en economía, es el intercambio de bienes o servicios para satisfacer necesidades. La definición es correcta y no sirve para lo que necesitamos, porque no separa el derecho civil del mercantil.

Dávalos Torres, examinando el derecho mexicano, sostiene que ese criterio material es insuficiente. El simple intercambio de mercancías o servicios no tiene por sí solo naturaleza mercantil. Si el derecho se apoyara únicamente en la definición económica, muchísimas relaciones privadas quedarían sometidas a las reglas del comercio, que son más exigentes.

Piense en el criterio económico como una red de pesca de malla muy fina. Atrapa todo lo que pasa por el agua, incluidos los intercambios domésticos. El derecho mercantil necesita una malla más gruesa, que deje escapar lo que no le corresponde.

02 Los tres artículos que ponen el filtro

Hasta aquí, doctrina. Ahora el derecho vigente en el Ecuador, que resuelve el problema con tres artículos encadenados: uno define la actividad, otro define al sujeto y el tercero se ocupa de quien pasa por ahí una sola vez.

Qué es actividad mercantil

Ahí está la malla gruesa. El artículo exige que la actividad sea continuada o habitual, que ocurra en un mercado determinado y que se ejecute con sentido económico. La palabra «necesariamente» no es adorno: el legislador la puso para que esos requisitos no se lean como recomendaciones.

La segunda parte del artículo abre una vía distinta. Si en el acto interviene un empresario o un comerciante y al menos uno de ellos busca un beneficio económico, la actividad es mercantil aunque para la otra parte no sea habitual. Es la misma idea del acto unilateralmente mercantil que vimos en el subpunto anterior.

Quién es comerciante

Retenga la expresión del literal a): ocupación habitual. No dice quien realiza actos de comercio, dice quien hace del comercio su ocupación. Un solo acto no convierte a nadie en comerciante, por grande que sea.

Y quien pasa una sola vez

Este artículo cierra la puerta que quedaba abierta. Si bastara con no ser comerciante para escapar del Código, cualquiera podría firmar una letra de cambio y luego alegar que su oficio es otro.

Un cirujano de Cuenca vende el mobiliario de su consultorio a otro profesional y acepta una letra de cambio en pago. No se convierte en comerciante: su ocupación habitual sigue siendo la medicina. Pero para el cobro y la ejecución de esa letra queda sujeto al Código de Comercio, con sus plazos y sus reglas.

03 Formas de comercio que nadie clasificó

Barrera Graf, sobre la materia comercial mexicana, describe cómo funcionan los mercados y en qué formas se manifiesta la actividad comercial. Menciona las operaciones de los bancos, las empresas de seguros y las organizaciones de transporte. Y distingue el comercio local o nacional del internacional.

04 El casillero vacío

Y aquí llegamos al punto que da nombre a este subpunto. El Código de Comercio ecuatoriano no clasifica el comercio. No hay un artículo que diga «el comercio se divide en». No es un descuido de redacción: el legislador ordenó la materia por actos, sujetos y contratos, no por categorías académicas.

Conviene ver cómo está armado el Código para comprobarlo por uno mismo.

Lo más parecido a una clasificación aparece dentro del último Libro. El Libro VII, «Los contratos de transporte», reparte su materia en tres títulos: el Título I regula el contrato de transporte terrestre, el Título II el marítimo y fluvial y el Título III el aéreo.

01 Qué es estar obligado

Antes de preguntar de dónde nacen las obligaciones conviene saber qué es una. La respuesta corriente —un vínculo entre dos personas— resulta demasiado pobre para trabajar con ella.

Juan Carlos Mendizábal Gallegos, examinando el Código Civil peruano, propone entender la obligación como una situación jurídica concreta de cooperación entre el deudor y el acreedor. El deudor queda constreñido a cumplir una prestación patrimonial a favor del acreedor, dirigida a satisfacer un interés que puede ser patrimonial o no serlo.

El autor añade una precisión que ordena el resto. La categoría de situación jurídica funciona como supraconcepto respecto de la relación jurídica: no describe solo el vínculo, sino la posición completa de cada parte, con sus poderes y sus deberes. Mendizábal Gallegos, apoyándose en Gastón Fernández Cruz, sostiene que lo que la norma establece son los supuestos de hecho que justifican que una persona adquiera la categoría de acreedor o de deudor.

Retenga esa idea, porque explica por qué la pregunta de este subpunto tiene sentido. Si la norma decide quién queda en posición de deudor, entonces preguntar por las fuentes de las obligaciones es preguntar qué supuestos ha elegido el legislador.

02 Las cuatro vías del artículo 1453

Ahora el derecho positivo ecuatoriano, que es otra cosa y conviene no mezclar. El Código Civil abre su Libro IV con un artículo que enumera de dónde nacen las obligaciones, y lo hace ilustrando cada vía con un ejemplo propio.

Son cuatro y conviene leerlas despacio, porque el artículo mezcla la vía con su ejemplo y es fácil confundir una cosa con la otra.

La primera es el concurso real de las voluntades de dos o más personas. El ejemplo que da la ley son los contratos o convenciones. Dos comerciantes que acuerdan una compraventa quedan obligados por esta vía.

La segunda es un hecho voluntario de la persona que se obliga. Aquí no hay acuerdo con nadie: basta la decisión propia. La ley pone dos ejemplos, la aceptación de una herencia o legado y todos los cuasicontratos. Quien acepta una herencia asume con ella los pasivos del causante, y nadie pactó eso con él.

La tercera es un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, con los delitos y cuasidelitos como ejemplo legal. Quien causa un accidente queda obligado a indemnizar sin haber querido obligarse a nada.

Y la cuarta es la disposición de la ley. El ejemplo del artículo es la relación entre los padres y los hijos de familia. Conviene citarlo con esas palabras y no por sus consecuencias: la ley pone la relación como ejemplo, y de ella se derivan después deberes concretos.

03 Una crítica que quizá esté mal hecha

El artículo siguiente define el contrato, y lleva más de un siglo recibiendo la misma objeción.

Lo que se le reprocha es que trata «contrato» y «convención» como si fueran lo mismo. La doctrina corriente enseña que entre ambos hay una relación de género a especie: la convención puede crear, modificar o extinguir derechos, mientras que el contrato solo los crea. Bajo ese criterio, el artículo estaría mal escrito.

Patricio Ignacio Carvajal, estudiando los artículos 1437 y 1438 del Código Civil chileno, sostiene que la crítica es la que falla. Su argumento es de método: juzgar un texto del siglo XIX con las categorías de la teoría del negocio jurídico, que son posteriores, es un anacronismo.

Y ofrece la razón de fondo. Cuando se habla de fuentes de las obligaciones, el criterio que ordena la clasificación es la presencia o la ausencia de convención: a un lado quedan las fuentes convencionales y al otro las no convencionales, esto es, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. En ese reparto la palabra «convención» funciona como concepto delimitador y adopta la acepción más restringida, que es justamente la de contrato. Los dos términos significan lo mismo porque en ese contexto tienen que significar lo mismo.

Carvajal remata con una observación incómoda para sus críticos. Nadie reprocha nada al artículo que regula el reverso, el de las obligaciones que se contraen sin convención, aunque descanse sobre la misma equivalencia. La crítica, dice, resulta asistemática.

Una precisión antes de seguir. Carvajal razona sobre el Código Civil chileno y sobre su articulado. El paralelo con los artículos ecuatorianos es una observación del docente: los dos códigos proceden del texto redactado por Andrés Bello, y el artículo 1437 chileno y el 1453 ecuatoriano abren con la misma frase, igual que el 1438 y el 1454 coinciden palabra por palabra. La comparación se declara aquí, no se le atribuye al autor.

04 Cuando el Código de Comercio no dice nada

Todo lo anterior es derecho civil. La pregunta que le toca a esta materia es otra: qué pasa cuando el asunto es mercantil y el Código de Comercio no lo ha previsto.

El artículo fija un orden y hay que respetarlo. Primero se busca dentro del propio Código de Comercio, por analogía con la norma prevista para un caso semejante. Solo si ahí no se encuentra nada se acude al Código Civil, que entra como norma supletoria y no como norma de primera consulta.

El segundo inciso invierte la mirada y suele pasar desapercibido. El Código de Comercio también actúa como supletorio de otras ramas especiales, siempre que en sus actos se observe un ánimo o una naturaleza mercantil. No es solo un código que recibe auxilio: también lo presta.

05 La costumbre suple, no crea

Queda la pieza más característica del derecho mercantil y la que más se malinterpreta. Vuelva al primer subpunto del bloque: esta es la rama que nació de la práctica y a la que la ley llegó después. Era previsible que su código dejara una puerta abierta a la costumbre. Lo que importa es de qué tamaño la dejó.

Empiece por el verbo, porque decide todo lo demás. La costumbre suple el silencio de la ley. No la deroga, no la contradice y no compite con ella: entra donde la ley no dijo nada. Por eso la costumbre no figura junto al contrato como una quinta fuente de obligaciones. Las vías del Art. 1453 son cuatro y siguen siendo cuatro después de leer el Art. 6: la costumbre opera en otro plano.

Y los requisitos son seis, no uno. Los hechos han de ser uniformes, públicos, generalmente ejecutados en el país o en una localidad determinada, ampliamente conocidos, regularmente observados por las partes en operaciones del mismo tipo y sostenidos durante un plazo mínimo de cinco años.

El artículo continúa con una regla de carga y otra de prueba, y conviene no confundirlas.

La carga es absoluta: prueba quien invoca. El tercer inciso, en cambio, no dice que esos sean los dos únicos medios admisibles. Dice qué exige la ley si se acude a uno de ellos. Con testigos hacen falta al menos cinco comerciantes idóneos inscritos en el Registro Mercantil, y que den cuenta razonada. Con sentencias, que sean dos, definitivas y de los cinco años anteriores al hecho controvertido.

Piense en lo que eso significa para un comerciante de Cuenca. En su gremio se hacen las cosas de cierta manera desde hace años, y todos dan por hecho que esa manera obliga. Ante un juez no obliga hasta que alguien la pruebe con los seis requisitos encima. El filtro parece severo y protege precisamente a ese comerciante: impide que la práctica particular de otro se le imponga como si fuera derecho.

01 Una unidad que solo existe fuera del derecho

Arteaga Echeverría, analizando la doctrina y el derecho chilenos, sostiene que no existe un concepto jurídico unitario de empresa. La afirmación choca con la intuición, y por eso conviene desarmarla despacio.

Desde la economía, la empresa es una organización de capital, trabajo y recursos dirigida a obtener ganancias. Ahí sí es una unidad: se la puede describir, medir y comparar con otra.

Jurídicamente no. Para el derecho, la empresa es un conjunto heterogéneo de elementos sometidos a estatutos diversos según su naturaleza. El inmueble se rige por las reglas de los bienes raíces, la marca por las de propiedad industrial y la cartera de clientes por las de cesión de créditos. No hay una regla común que los abarque.

Y hay algo más radical. La empresa no existe como sujeto de derecho. Esa calidad corresponde al empresario o a la sociedad titular. Cuando alguien dice que «la empresa firmó», está usando una abreviatura: firmó su titular.

02 Lo que pasa cuando hay que venderla

Esta falta de concepto unificado no es una discusión de salón. Tiene consecuencias que un abogado toca con las manos.

Por el principio de especialidad, no se puede enajenar la empresa entera con un solo acto. El titular tiene que celebrar contratos independientes para cada componente: escritura pública para los inmuebles, registro para las marcas y los signos distintivos, cesión de créditos para la cartera de clientes. Lo que el comprador cree que es una compra son en realidad muchas.

Conviene adelantar que el Código ecuatoriano no combate esa lógica sino que la recoge: el Art. 19 permite enajenar y valorar cada bien de forma independiente. Volveremos sobre él al final, porque es una de las claves del debate.

03 Roma ya había separado los patrimonios

Suárez Blázquez, desde la historia del derecho romano, examina cómo se graduaba la responsabilidad civil del empresario y de los grupos de empresas frente a terceros. Su aporte explica de dónde viene una idea que hoy damos por evidente.

El peculio

Las empresas de responsabilidad limitada se constituían entregando un peculio comercial a un esclavo o a un hijo bajo potestad, que quedaba al frente de la administración. El peculio era un patrimonio separado, y el pretor limitaba la condena al capital neto de ese patrimonio mediante la acción correspondiente.

Dicho de otro modo: el inversor arriesgaba lo que había puesto y no su fortuna entera. Eso es exactamente lo que hoy hace el capital social de una compañía, y por eso Suárez Blázquez lo presenta como su antecedente.

Los grupos, también

La estructura se repetía hacia arriba. Los directivos organizaban lo que hoy llamaríamos un grupo vertical, con una empresa matriz que albergaba y nutría filiales. Si un tercero contrataba con una filial quebrada, su acción quedaba limitada a la cuantía de esa filial.

Pero la limitación tenía un precio. Si el dueño había autorizado las operaciones, el pretor concedía acciones de responsabilidad ilimitada, que alcanzaban tanto el patrimonio destinado al comercio como la fortuna personal. Quien manda, responde.

04 Lo que sí dice el Código ecuatoriano

Hasta aquí, doctrina comparada e historia. Ahora el derecho vigente, que dedica ocho artículos a la empresa.

Fíjese en la primera palabra de la definición, porque de ella depende todo lo que viene después: unidad económica. No dice unidad jurídica. No es un descuido de redacción.

El artículo 15 enumera lo que integra la empresa: el nombre, los bienes tangibles e intangibles, los activos, el conocimiento empleado, la cartera de clientes, los derechos y obligaciones, las relaciones jurídicas y de hecho y los establecimientos de comercio. El artículo 16 precisa que el establecimiento comprende el inmueble o las instalaciones, el inventario en existencia y el mobiliario. El artículo 17 permite darlo en arrendamiento, usufructo o anticresis, y el 18 declara la empresa transferible por acto entre vivos o por causa de muerte.

Para los grupos, el Código es breve y claro.

El criterio es el control, y se exige triple: económico, financiero y administrativo. No basta con tener acciones.

05 ¿Resuelve la tensión o la confirma?

Llegamos a la pregunta que importa. Arteaga Echeverría dice que la empresa no es una unidad jurídica. ¿El Código ecuatoriano lo contradice al definirla, o le da la razón? Hay dos lecturas y las dos se sostienen.

La primera se apoya en dos artículos muy cortos que dicen mucho.

Ninguna de las dos lecturas es la respuesta oficial. Lo que el estudiante debe poder hacer es sostener cualquiera de ellas citando el artículo en que se apoya, y reconocer qué le objeta la otra.

01 Individual y colectivo

Dávalos Torres, examinando el derecho mexicano, sostiene que los sujetos del derecho mercantil son las personas que realizan actos de comercio, sea de forma habitual o accidental. Y los reparte en dos.

El comerciante individual es la persona física que, teniendo capacidad legal para contratar y obligarse, hace del comercio su ocupación ordinaria y habitual. Vuelve a aparecer la habitualidad, que ya conocemos del subpunto anterior: es lo que convierte una actividad en la ocupación de alguien.

El comerciante colectivo son las sociedades mercantiles: personas jurídicas nacidas de un contrato social, con personalidad propia, creadas para explotar de forma organizada una actividad económica lucrativa. Se rigen por su estatuto y por leyes societarias especiales.

02 Quién es comerciante en el Ecuador

Hasta aquí, doctrina. El Código ecuatoriano resuelve la pregunta por tres vías: dice quién lo es, dice quién no lo es y presume que lo es en dos casos.

El artículo 10 amplía esa calidad a las sociedades controladas por las entidades rectoras en materia de vigilancia de sociedades, valores, seguros y bancos. Es decir: si una entidad está sujeta a esa vigilancia, queda dentro del Código aunque uno dudara.

Quiénes quedan fuera

Esta exclusión tiene un efecto muy concreto y conviene entenderlo bien. Un carpintero de Cuenca o un abogado con oficina propia no son comerciantes, aunque cobren, facturen y tengan clientes. Se rigen por el Código Civil.

Fíjese en el matiz del literal a): la exclusión se mantiene aunque el profesional trabaje con colaboradores. Tener empleados no convierte al arquitecto en comerciante. Lo que la ley evita con esto es someter a las cargas contables del comercio a quien vive de su oficio intelectual o manual.

Cuándo la ley lo presume

Las dos presunciones descansan en hechos visibles desde fuera, y esa es toda su gracia. Quien tiene el local abierto no puede alegar después que vende de vez en cuando para escapar de la ley mercantil. Y el «por cualquier medio» del literal b) alcanza hoy a quien se anuncia en una red social sin haber abierto local alguno.

03 Dos deberes en la doctrina, siete en la ley

Dávalos Torres expone dos obligaciones tradicionales como columna vertebral del estatuto del comerciante: la inscripción registral y la de llevar libros de contabilidad. El Código ecuatoriano recoge las dos y añade cinco más.

Los tres deberes que el Código añade —permisos, competencia leal y respeto al consumidor— comparten un rasgo. Ninguno de los tres mira hacia dentro de la contabilidad del comerciante: los tres miran hacia fuera, hacia el mercado y hacia quien compra. La doctrina clásica pensaba el estatuto del comerciante como un asunto de orden interno; el Código ecuatoriano lo piensa además como un asunto de orden público.

04 Dos maneras de hablar por otro

Ningún comerciante hace todo solo. Dávalos Torres reparte a los colaboradores entre auxiliares internos, como los factores y los dependientes de mostrador, y auxiliares externos, como los comisionistas y los corredores.

El Código ecuatoriano organiza la materia de otra forma, en dos regímenes que conviene no mezclar.

El mandato mercantil

Los artículos 48 a 58 regulan la representación voluntaria. El comerciante otorga un poder, general o especial, y el apoderado obra dentro de él. El Art. 56 lo dice con precisión: si el apoderado general actúa en el ámbito del poder conferido, obliga al comerciante frente a los terceros con los que contrate, y esos terceros solo tienen acción contra el empresario.

La palabra que manda aquí es voluntaria. El poder existe porque alguien decidió otorgarlo, tiene un contenido delimitado y se puede leer.

Los dependientes

Los artículos 59 a 73 regulan otra cosa. El dependiente es un empleado subalterno integrado a la empresa bajo relación de dependencia laboral, y la ley llama principal al comerciante en esa relación.

Aquí no hay poder otorgado sino subordinación, y el Código construye sobre ella dos reglas prácticas. La primera es una presunción a favor del tráfico, del Art. 65: los dependientes encargados de vender al por menor se reputan autorizados para cobrar el producto de las ventas, siempre que expidan los recibos, facturas o comprobantes a nombre de sus principales. Por eso usted paga en la caja sin pedirle a nadie un poder notariado.

La segunda es un límite de lealtad: al dependiente le está prohibido traficar por su cuenta y tomar interés en negociaciones del mismo género que las del establecimiento en que sirve, salvo autorización expresa.

01 La tríada española y la duda sobre la causa

Galicia Aizpurúa, analizando el Código Civil español, estudia los tres elementos que su artículo 1261 exige para que haya contrato: consentimiento, objeto cierto y causa. Es derecho comparado, y conviene decirlo desde el principio.

El consentimiento es el acuerdo de voluntades sobre las condiciones del negocio. El objeto son las cosas o los servicios sobre los que recae la prestación. La causa es la razón que justifica la atribución patrimonial: por qué cada parte da lo que da.

La causa es la que está en discusión. Un sector de la doctrina la considera superflua, porque lo que aporta ya quedaría cubierto por la licitud del objeto o por el propio consentimiento. Esa corriente pesó en la reforma francesa de 2016, que sustituyó la tríada por consentimiento, capacidad y contenido lícito. Las propuestas españolas de reforma también la atenúan, con el argumento de dar estabilidad al tráfico.

02 Cómo nace el consentimiento aquí

El Código de Comercio ecuatoriano no abre con una lista de elementos. Dedica el Título II de su Libro IV al consentimiento, y lo que hace es describir un proceso: quién propone, qué vale como propuesta, cuánto dura y cuándo queda cerrado el trato.

La última frase es la que más se usa en la práctica. Un anuncio dirigido a todo el mundo no es una oferta sino una invitación a hacer ofertas: quien lo publica no queda obligado a vender a quien se presente. Por eso un catálogo no compromete igual que una propuesta enviada a un cliente concreto.

Cuándo queda cerrado

Dos reglas para retener. El silencio no acepta: quien calla no queda obligado. Pero el hecho sí: si el destinatario empieza a ejecutar el contrato propuesto y el proponente se entera dentro del plazo, hay aceptación aunque nadie haya dicho que sí.

Una distribuidora de Cuenca ofrece cien quintales de café a quince dólares el quintal. El comprador responde que acepta, pero a doce. No hay contrato: esa respuesta es una propuesta nueva, y ahora quien tiene que aceptar o rechazar es la distribuidora. El plazo vuelve a empezar y las posiciones se invierten.

03 El mismo consentimiento, por pantalla

El Capítulo II del mismo Título se llama «Formación y perfeccionamiento del consentimiento a través de correo u otros medios electrónicos». No crea un contrato distinto: dice cómo se aplica lo anterior cuando nadie se ve la cara.

Tres cosas hace este artículo. Equipara el soporte electrónico al papel cuando la ley exige que algo conste por escrito. Aclara que no hace falta que las partes hayan pactado antes usar medios electrónicos. Y pone una cautela para la venta telefónica con débito automático: ahí la aceptación tiene que ser expresa y por canal electrónico.

Un artículo de una sola línea que resuelve un problema entero. Sin él, cualquier acuse de lectura automático podría alegarse como aceptación. El Código lo corta de raíz: recibir no es aceptar, confirmar que se recibió tampoco y abrirlo menos todavía. Y cuando la aceptación sí llega, el soporte no la degrada: el Art. 14 de la Ley 2002-67, que veremos enseguida, da a la firma electrónica la misma validez que a la manuscrita.

04 La firma la regula otra ley

Aquí hay que cambiar de norma, y decirlo. El Código de Comercio no regula la firma electrónica: en todo su articulado la expresión aparece una sola vez, y de pasada. El régimen está en la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, la Ley 2002-67.

La definición hace dos trabajos a la vez: la firma identifica a quien firma y manifiesta que aprueba el contenido. Son las dos funciones que cumple una rúbrica en papel.

Igual validez, mismos efectos y admisible como prueba. La ley no crea una firma de segunda categoría.

05 Dos preguntas distintas

Volvamos al contraste. La tríada española y el articulado ecuatoriano no compiten: miran el contrato desde momentos distintos.

La diferencia de enfoque explica el resto. El Código Civil español pregunta si el contrato vale. El Código de Comercio ecuatoriano pregunta cómo se llegó a él: qué se dijo, cuándo, por qué medio y en qué momento quedó cerrado.

Hay un motivo para que ambos se parezcan lo bastante como para dialogar: comparten la tradición romano-francesa. Y hay un motivo para no mezclarlos: el examen ecuatoriano se aprueba con el articulado, no con la tríada.

01 Dos capacidades, y solo una sirve para contratar

Merlo Pérez, en un estudio ecuatoriano de 2002 sobre la capacidad para constituir compañías, parte de una distinción que viene del derecho civil y que conviene fijar antes de seguir.

Por la capacidad de goce —también llamada adquisitiva o de derecho— se adquiere el derecho. Por la capacidad de ejercicio se lo ejerce, por uno mismo y sin el ministerio ni la autorización de otro. Quien tiene la primera no siempre tiene la segunda: se puede adquirir un derecho sin estar en condiciones de moverlo.

De ahí se sigue la consecuencia práctica: quien no tiene capacidad de ejercicio no puede contratar por sí mismo sociedad, civil ni mercantil. Sí puede hacerlo, en cambio, por medio de su representante legal. La puerta no está cerrada; hay que entrar acompañado.

Un ejemplo aclara la diferencia. Un niño de cinco años puede heredar de su abuelo las acciones de una compañía: la capacidad de goce le basta para eso. Lo que no puede es concurrir a la junta, votar ni vender esas acciones. Para eso hace falta la otra capacidad, y no la tiene.

02 Quiénes no pueden, y en qué grado

Antes de la lista, la regla que la ordena: la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción. Nadie es incapaz porque lo parezca, sino porque una norma lo declara.

Merlo Pérez, sobre el marco civil que analiza en 2002, reparte las incapacidades generales en dos grados.

Incapaces absolutos

Sus actos no producen obligación alguna. El autor menciona tres: el demente, el impúber y el sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Ninguno de ellos puede formar sociedad, ni siquiera con asistencia.

Incapaces relativos

Sus actuaciones tienen valor en ciertos casos y bajo ciertas condiciones. También son tres: el menor adulto, el interdicto y la persona jurídica.

El tercero sorprende siempre. Que una compañía figure entre los incapaces relativos no significa que no pueda contratar: significa que no puede hacerlo por sí misma, porque no tiene manos ni voluntad propias. Necesita a sus órganos de representación. Una ferretería de Cuenca constituida como compañía anónima contrata todos los días, y siempre a través de su gerente.

El tercer supuesto no cambió de palabras: cambió de alcance. Bajo la redacción que Merlo expone, una persona sorda que no supiera escribir quedaba entre los incapaces absolutos. Hoy basta con que pueda darse a entender por lengua de señas para quedar fuera de esa categoría. Quien estudie por un manual anterior a 2012 y aplique aquella regla se equivocará, y en perjuicio de alguien.

Los incapaces relativos, en cambio, siguen siendo los mismos tres que menciona el autor: los menores adultos, quienes se hallan en interdicción de administrar sus bienes y las personas jurídicas.

03 Lo que dice el Código de Comercio

Hasta aquí, doctrina ecuatoriana. Ahora el derecho positivo, que arranca remitiendo al mismo sitio.

Dos cosas en un artículo corto. La primera: para comerciar basta con ser capaz según el Código Civil, de modo que el derecho mercantil no inventa una capacidad propia. La segunda: la ley puede exigir requisitos adicionales para ciertas empresas o actividades. Ser capaz es el mínimo, no siempre el todo.

El artículo 40 añade una exclusión que la doctrina civil no contempla, porque no es un problema de aptitud sino de cargo: no pueden ejercer como comerciantes los servidores públicos a quienes las normas legales les prohíban la actividad empresarial. No es que no puedan; es que no deben.

Este artículo es la bisagra del subpunto. Confirma la remisión al derecho común y, en la misma frase, anuncia que hay excepciones. Esas excepciones —«las modificaciones que establecen los artículos siguientes»— son las que vienen ahora, y todas tienen el mismo destinatario.

04 El menor que sí puede comerciar

Aquí el Código de Comercio se separa del esquema civil, y lo hace en tres pasos encadenados.

Primero, la autorización

La segunda parte del artículo es la que más protege al tercero. Si el adolescente ejerce públicamente el comercio, se presume que está autorizado aunque no haya escritura alguna. Quien le compra no tiene que pedirle papeles. La presunción solo cae si el tutor reclamó antes y lo hizo saber al público o a quien iba a contratar.

Después, la capacidad plena

El Art. 46 da el segundo paso: los menores emancipados y autorizados para trabajar se reputan plenamente capaces en el uso que hagan de esa autorización para ejercer el comercio. Dentro de ese ámbito no son menores asistidos: son comerciantes.

Y por último, el límite

Capacidad plena y responsabilidad limitada, en el mismo régimen. El adolescente autorizado obliga y se obliga como cualquier comerciante, pero responde hasta el monto de su peculio. Lo que ganó con su trabajo entra en el negocio; el resto de su patrimonio, no.

01 ¿Excepción o especialidad?

Arcila-Salazar, analizando el derecho colombiano, expone un debate que parece de etiquetas y no lo es. La pregunta es si el derecho comercial es un derecho excepcional o un derecho especial frente al civil.

La tesis del derecho excepcional sostiene que lo mercantil es una desviación de las reglas comunes, nacida para atender las urgencias de los comerciantes. Si es una excepción, se interpreta de forma restrictiva, y ante cualquier vacío se vuelve al derecho civil, que es la regla.

La tesis del derecho especial sostiene que lo mercantil es un sistema con principios propios, adaptado a un tráfico masivo y rápido. Si es un sistema, ante un vacío hay que agotar primero sus propios recursos antes de salir de él.

De ahí que convenga verlo con un ejemplo. Aparece en Cuenca una forma de contratación que nadie previó y que ninguna norma nombra. Si lo mercantil es excepción, el juez va derecho al Código Civil. Si es especialidad, primero busca dentro del Código de Comercio una regla parecida, y solo después sale. Los dos caminos pueden terminar en soluciones distintas.

02 La parte general, por bloques

Antes del contraste conviene saber qué hay. El Código de Comercio dedica su Libro IV, artículos 216 a 294, a las obligaciones y contratos mercantiles en general. El Libro V, que empieza en el 295, es ya el de los contratos concretos.

Seis bloques, y un rasgo por bloque.

Disposiciones generales · Arts. 216 a 224

La bisagra con el derecho civil, con una condición: en cuanto no se opongan. En este bloque está también el artículo 217, que define la prestación irrisoria como la ínfima, inequivalente o desequilibrada frente a la contraprestación de la otra parte.

El pago · Arts. 248 a 262

Lo característico es la segunda frase. El pago por equivalencia permite resolver el incumplimiento indemnizando, sin que la relación tenga que romperse necesariamente.

Interpretación y prueba · Arts. 263 a 271

Aquí el Código distingue según quién contrata. Entre dos comerciantes prevalece la intención de las partes, que se determina por los términos de la relación precontractual, por el contrato mismo y por las negociaciones previas. Pero cuando una de las partes no es comerciante, la regla cambia.

Un artículo de una línea que el estudiante debe tener siempre a mano. La duda no se reparte: cae del lado de quien no es comerciante.

Cesión de derechos · Arts. 272 a 287

La cesión transfiere el derecho personal que tiene un titular, a título gratuito u oneroso, y no surte efecto entre cedente y cesionario sino por la entrega del título. El bloque existe para que los créditos circulen sin trámite pesado.

Ineficacia, inoponibilidad y nulidad · Arts. 288 a 291

Tres figuras distintas que conviene no confundir. La ineficacia del artículo 288: el acto no produce lo que se buscaba, aunque pueda producir otra cosa. La inoponibilidad del artículo 290: el acto celebrado sin cumplir los requisitos de publicidad que la ley exige vale entre las partes, pero el tercero no tiene por qué reconocerlo.

Esta es la regla que salva contratos. Una cláusula viciada no derriba el contrato entero, salvo que se vea que sin ella las partes no lo habrían celebrado. La excepción es tan importante como la regla.

Prescripción · Arts. 292 a 294

Los plazos se computan desde el día en que las acciones pudieron hacerse valer. Y dos reglas cortas con consecuencias largas: el juez no declara de oficio la prescripción, hay que oponerla; y quien paga una obligación ya prescrita no puede después reclamar lo pagado.

03 Dónde mira el juez cuando el Código calla

Volvemos a la pregunta del principio, y resulta que el Código ecuatoriano la contesta. No en el Libro IV, sino antes, en los primeros artículos.

Léalo despacio, porque el orden lo es todo. Primero se aplica por analogía el propio Código de Comercio. Solo en su defecto, el Código Civil. El derecho civil no es la primera parada: es la segunda.

Entre una y otra hay todavía un escalón. El artículo 6 dispone que la costumbre mercantil supla el silencio de la ley, siempre que los hechos que la constituyan sean uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República del Ecuador o en una determinada localidad y ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes.

Ahora el contraste, y no lo vamos a cerrar.

Quien defienda que lo mercantil es derecho especial tiene a su favor el orden del artículo 5: el Código manda agotar sus propios recursos —analogía interna, costumbre— antes de salir. Eso es lo que hace un sistema que se basta a sí mismo.

Quien defienda que es derecho excepcional puede responder que ese mismo artículo 5 termina remitiendo al Código Civil, y que el Art. 216 traslada en bloque los principios civiles sobre obligaciones y contratos. Un cuerpo que necesita esa remisión para sostenerse no sería un sistema autónomo, sino un conjunto de excepciones sobre una base ajena.

Las dos lecturas se apoyan en los mismos artículos y leen distinto el mismo orden. Ahí está la discusión.

01 Un contrato que nace del acuerdo

Monje Mayorca, desde un enfoque histórico-romanista sobre la cultura jurídica latinoamericana, examina la naturaleza consensual de la compraventa: se perfecciona por el mero acuerdo sobre la cosa y el precio, sin que haga falta entregar el bien ni pagarlo para que el contrato exista.

El autor sostiene que esa consensualidad funcionó históricamente como un instrumento de fomento del comercio común en la región. Al retirar las solemnidades del derecho antiguo, la libertad de formas permitió que las mercancías circularan deprisa, y esa agilidad es la que el tráfico mercantil sigue exigiendo.

Conviene fijar la idea con un ejemplo. Un distribuidor de Cuenca acuerda por teléfono vender doscientas cocinas a un almacén, y cierran precio. En ese instante hay contrato, aunque las cocinas sigan en la bodega del distribuidor y el almacén no haya pagado un centavo. Todo lo que venga después será cumplimiento, no formación.

02 Sesenta artículos en cuatro secciones

El Código de Comercio dedica a esta figura sesenta artículos, del 296 al 355, y los ordena en cuatro partes. Es el contrato con más articulado de todo el tema.

Dos cosas que este artículo resuelve. El criterio es objetivo: lo que decide es la naturaleza mercantil del contrato, no quién lo celebre. Y la última frase repite en pequeño la jerarquía que ya vimos en la parte general: lo no contemplado aquí se resuelve con el Código Civil, no antes.

03 Lo que el Código añade al acuerdo

Si la compraventa se perfeccionara solo con el acuerdo, bastarían tres artículos. El Código añade tres cosas que la consensualidad pura no trae.

Primero, requisitos objetivos en la propia definición

Léalo despacio. La definición no se conforma con el acuerdo: exige finalidad económica, habitualidad, organización y dirección a un mercado. Son rasgos objetivos, medibles desde fuera, que la tesis consensual no contiene. La venta aislada de un mueble entre vecinos cumple el acuerdo y no cumple esto.

Y de paso, el artículo resuelve una duda antigua: si el precio se paga parte en dinero y parte en especie, hay permuta cuando la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario.

Segundo, una forma por defecto

La regla es la escritura, pero no como requisito de existencia: si las partes lo quieren verbal, el contrato vale y se prueba por cualquier medio, testigos incluidos. La consensualidad sobrevive; lo que el Código ordena es la prueba.

Tercero, y es el que importa

Aquí está la consecuencia que nadie espera la primera vez que la lee. Si el contrato se perfecciona por el solo consentimiento, entonces el riesgo pasa al comprador en ese mismo instante, sin que la mercadería se haya movido de la bodega del vendedor.

Y ese instante fija además otra cosa que veremos enseguida: por el Art. 315, el vendedor responde de los defectos que la mercadería ya tuviera en ese preciso momento, aunque no se noten hasta mucho después.

04 Por qué hacen falta sesenta

Con el artículo 340 sobre la mesa, la pregunta del principio empieza a contestarse sola.

Ese «salvo» es la puerta por la que entra el resto del articulado. Si el momento decisivo es tan temprano, hay que decir con precisión qué se debía entregar, en qué estado, quién responde de los defectos y hasta cuándo se puede reclamar. De ahí las cuatro secciones.

Conformidad: una categoría propia, no un rechazo del derecho civil

Conviene una precisión de vocabulario que ahorra errores, y hay que hacerla con cuidado porque se presta a una simplificación falsa.

Para la venta de mercaderías, el Código construye una categoría propia: la falta de conformidad, que es el vocabulario de la compraventa internacional y no el del saneamiento civil clásico. Esa es la que rige aquí y la que trae sus propios plazos.

Pero de ahí no se sigue que el Código evite las categorías civiles. Las usa donde le conviene y remite a ellas de forma expresa. El propio Art. 311, dentro de este mismo título, dispone que las obligaciones mercantiles no se rescinden por causa de lesión, y remite acto seguido al capítulo de la compraventa mercantil de bienes inmuebles y a lo dispuesto en el Código Civil en materia de vicios redhibitorios.

Y lo articula en cadena con el riesgo. El Art. 315 hace responsable al vendedor de toda falta de conformidad que exista en el momento de la transmisión del riesgo, aunque solo se manifieste después. El Art. 314 lo libera de aquella que el comprador conocía o no podía ignorar al celebrar. El Art. 317 hace perder al comprador el derecho a invocarla si no la comunica en plazo, especificando en qué consiste. Y el Art. 322 le permite exigir que las mercaderías se reparen.

Un defecto que ya existía cuando ustedes cerraron el trato es del vendedor aunque aparezca meses después. Uno que aparece por causa posterior, no. Y el que no se reclama a tiempo, tampoco.

01 Cómo la ve la doctrina alemana

Velasco Fabra estudia la reserva de dominio simple del parágrafo 449 del Bürgerliches Gesetzbuch, el Código Civil alemán. El vendedor conserva la propiedad de los bienes muebles vendidos a plazos hasta el pago completo del precio.

El autor la describe como la garantía comercial más utilizada en Alemania, y explica por qué: funciona como medio de presión sobre el deudor, que sabe que la cosa no es suya hasta la última cuota.

Tres respuestas a la misma pregunta

Sobre qué es exactamente lo que tiene el comprador mientras paga, Velasco Fabra expone tres posiciones que no se han puesto de acuerdo.

Werner Flume la asimila a una condición suspensiva de la transmisión de propiedad: no hay transferencia hasta que se cumpla el pago. Ludwig Raiser y Rolf Serick atribuyen al comprador un derecho de expectativa real, el Anwartschaftsrecht, que es un valor patrimonial actual y que se consolida a medida que se pagan las cuotas. Karl Blomeyer la conceptúa como un derecho de prenda sui generis, comisorio y sin posesión.

02 Lo que exige el Código ecuatoriano

Hasta aquí, derecho comparado. Ahora el derecho vigente, que empieza poniendo límites a la figura.

Cuatro condiciones en la primera línea: cosas muebles, vendidas a plazos, singularizadas y susceptibles de ser identificadas. No cabe reserva sobre un inmueble, ni sobre una venta al contado, ni sobre un género indeterminado.

La formalidad que lo decide todo

Escrito, firmado e inscrito. Y en un registro concreto: el de la jurisdicción donde la cosa se entrega físicamente, que no siempre es donde está el domicilio del vendedor.

Qué puede y qué no puede cada parte

El Código protege la propiedad retenida con restricciones fuertes. Al comprador le está prohibido enajenar, permutar, arrendar o constituir prenda sobre el bien antes de pagar todo el precio, salvo autorización expresa y escrita del vendedor.

Si el comprador se atrasa, el vendedor puede exigir que la cosa vuelva a su poder o pedir al juez que disponga su remate. Frente a los acreedores del comprador puede oponerse al embargo o al secuestro presentando el contrato y el certificado del Registro. Y si la cosa estaba asegurada y perece, cobra el seguro.

Los acreedores no quedan sin salida: pueden quedarse con la cosa, pero pagando. La garantía del vendedor no es un privilegio absoluto, es una posición que se compra.

03 El mismo nombre, dos familias jurídicas

Las dos regulaciones persiguen lo mismo: garantizar el crédito del vendedor. Y coinciden en más de lo que uno esperaría.

La diferencia decisiva está en una sola fila. En Alemania la reserva nace del acuerdo y con eso basta. En el Ecuador el acuerdo la crea entre las partes, pero es la inscripción la que la hace valer frente a los demás.

Por eso las tres teorías alemanas sobre la naturaleza de la figura, tan finas como son, resuelven un problema que aquí se plantea de otro modo. Allá se discute qué tiene el comprador; aquí, antes de eso, hay que preguntar si alguien fue al Registro.

01 Lo que había antes del dinero

Marrero González, estudiando el derecho español, describe la permuta como la forma más primitiva de intercambio. El orden histórico importa: primero se cambió cosa por cosa, y solo después apareció la compraventa, que ya presupone la moneda.

Antes del dinero, el trueque era la única vía para intercambiar bienes excedentes. La compraventa no es la figura madre y la permuta una variante suya, sino al revés: la permuta es el antecedente y la compraventa la forma evolucionada.

Y sin embargo ha vuelto

Lo interesante del estudio es que documenta un renacimiento contemporáneo de la figura en el sector inmobiliario español, con la permuta de solar por obra futura.

El mecanismo es este. El dueño de un terreno lo transfiere a un promotor y, a cambio, recibe pisos o locales todavía por construir. El propietario obtiene viviendas sin convertirse en constructor; el promotor edifica sin desembolsar el capital del suelo. Ninguno de los dos pone dinero por el bien del otro, y por eso no es una compraventa.

Marrero González da cuenta además de una discusión doctrinal sobre cómo calificar la operación: si es un contrato atípico o una permuta con prestación de obra.

02 Un artículo, dos remisiones

Ahora el derecho ecuatoriano, y conviene decir de entrada lo que más llama la atención: al contrato entero se le dedica un solo precepto.

Léalo con cuidado, porque manda a dos sitios distintos y no al mismo. La definición va al Código Civil. Los efectos van a la compraventa de este mismo Código, la de los sesenta artículos que vimos en el subpunto anterior. Y con una condición al final que no conviene pasar por alto: «en cuanto sea posible su aplicación».

Primera remisión: qué es una permuta

Dos palabras hacen todo el trabajo: mutuamente, porque las dos partes se obligan a dar, y especie o cuerpo cierto, porque debe tratarse de cosas determinadas y no de un género indeterminado.

Consensual como la compraventa, con una excepción de peso: basta que una sola de las dos cosas sea un bien raíz para que haga falta escritura pública.

El artículo 1839 completa el cuadro con una regla de simetría: no pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse, y no son hábiles para permutar quienes no lo son para la compraventa.

Segunda remisión: cómo se aplican las reglas de la venta

Aquí aparece la pieza que resuelve el problema práctico. Si en una compraventa hay un vendedor y un comprador, ¿quién es quién en un trueque, donde los dos dan y los dos reciben?

La solución es leer la operación dos veces, una desde cada lado. Cada parte es vendedora de lo que entrega, y el justo precio de esa cosa se toma como el precio que paga por la que recibe. Un solo contrato produce así dos posiciones de vendedor.

Dónde acaba la venta y empieza la permuta

Falta el caso mixto, que es el que se da en la práctica: se paga parte en dinero y parte en especie. El artículo 296 del Código de Comercio lo resuelve con un criterio de valor: hay permuta cuando la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario.

03 Por qué el caso español no describe lo de aquí

La permuta de solar por obra futura es un ejemplo excelente del concepto: enseña que se puede intercambiar cosa presente por cosa futura sin que medie dinero. Como descripción del procedimiento ecuatoriano, en cambio, no sirve, y por dos razones distintas.

La primera razón es de forma. La operación española recae sobre inmuebles, y en el Ecuador basta que una de las cosas cambiadas sea un bien raíz para que el artículo 1838 exija escritura pública. Lo que allá se discute como problema de tipicidad, aquí empieza por un requisito formal.

La segunda es de método. Frente al debate español sobre si la figura es un contrato atípico o una permuta con prestación de obra, el derecho ecuatoriano no toma partido: asimila los efectos a los de la compraventa mercantil «en cuanto sea posible su aplicación», y deja que sea el intérprete quien haga las adaptaciones.

01 Una figura que la doctrina no consigue encasillar

Leyva Saavedra presenta el leasing como un medio de financiamiento pensado, dice ya desde el resumen de su trabajo, para apoyar el desarrollo y el posicionamiento de las pequeñas y medianas empresas. Ese punto de partida no es decorativo: la pequeña y la mediana empresa no tienen, como la grande, fácil acceso a los medios tradicionales de financiamiento, y el leasing nace para llenar ese hueco.

Lo difícil viene después. Cuando el autor recorre la naturaleza jurídica de la figura encuentra que la doctrina y la jurisprudencia comparadas han construido no una ni dos, sino cinco vías distintas para explicarla, y que las posiciones son de las más encontradas.

La posición del autor

Leyva no se queda en el inventario. Rechaza expresamente la asimilación a la compraventa con reserva de propiedad y sostiene, siguiendo a Ferri, que el leasing no es una operación de financiamiento cualquiera. Su conclusión descansa en tres notas: el leasing es un contrato sui generis, no encuadrable en ninguno de los tipos negociales que deben su origen al derecho romano; es un contrato complejo, porque reúne prestaciones que solo superficialmente se encuentran en el arrendamiento, la compraventa, el préstamo o la opción de compra; y es, pese a esa complejidad, un contrato unitario con causa única, que no es otra que la de financiación.

Hay además una idea del cierre que conviene retener, porque va a reaparecer cuando lleguemos al articulado ecuatoriano. Leyva sostiene que la compra que hace la empresa de leasing, siguiendo las instrucciones e indicaciones técnicas de la usuaria, debe desligarse del contrato de leasing propiamente dicho, y que precisamente para mantener a la empresa de leasing en el plano estrictamente financiero se remite a la usuaria a esa compra cuando tiene problemas con el bien que la propia usuaria seleccionó.

02 Catorce artículos y una ley derogada que sigue viva

El Código de Comercio regula el contrato en los artículos 427 a 440, que forman el Capítulo II del Título V, «El arrendamiento». El primero es el decisivo, y conviene notar lo que hace: no define el leasing, dice cuándo se entiende que existe. Son cinco requisitos y hacen falta todos.

Vale la pena leer dos veces las letras c) y d). La c) exige que la renta del plazo forzoso más el precio de la opción excedan el precio en que el arrendador adquirió el bien: no basta con que lo cubran. La d) exige que el arrendador sea propietario de la cosa que arrienda.

El plazo, la amortización y la garantía

El artículo 428 fija el plazo forzoso: no menor de cinco años en inmuebles, y en los demás bienes se entiende que ha de coincidir con su vida útil. El siguiente le da al propietario una facultad que no es la de un arrendador cualquiera.

El resto del capítulo protege al arrendador con una intensidad llamativa. El artículo 433 le permite recuperar de inmediato la cosa si el arrendatario incumple, si termina el plazo, si el arrendatario muere o se disuelve, o si sobre el bien pesa embargo o prohibición de enajenar por deudas suyas con terceros; basta la afirmación hecha en la demanda con el contrato inscrito, y la sentencia solo es apelable en el efecto devolutivo. El artículo 435 extiende esa recuperación a la suspensión de pagos, la insolvencia y la quiebra, y aparta esos bienes de la masa del concurso de acreedores. El 438 impone seguro contra todo riesgo y el 439 obliga a inscribir todos los contratos en el Registro Mercantil del cantón en que las partes hayan determinado que se conservará el bien.

03 Qué posición toma el Código, leído por cómo regula

El Código no declara en ningún artículo cuál es la naturaleza jurídica del contrato. Pero la manera de regularlo deja rastros, y merece la pena recogerlos antes de opinar.

Primer dato. El requisito c) del artículo 427 obliga a que la renta más la opción excedan lo que el arrendador pagó por el bien. Un arrendador común cobra por el uso; a este se le exige recuperar el capital y algo más.

Segundo dato. El requisito d) exige que sea propietario. La ley no está describiendo a quien ya tiene un bien y lo alquila, sino a quien lo adquiere para la operación.

Tercer dato. El artículo 429 le permite amortizar el bien en el plazo forzoso. Amortizar es lenguaje de inversión recuperada, no de renta percibida.

Cuarto dato, y es el más explícito de todos.

Un arrendador que no responde por la evicción ni por los vicios ocultos de la cosa que entrega no se comporta como arrendador. El artículo dice además adónde manda al arrendatario: a demandar el saneamiento a terceros, particularmente a los fabricantes y proveedores, en los términos del Código Civil. Y marca el límite de la exoneración con precisión: el arrendador sí responde hasta de la culpa leve.

Aquí vuelve la idea de Leyva. Lo que el autor proponía en el plano dogmático —desligar la compra del contrato de leasing y remitir a la usuaria a fabricantes y proveedores para mantener a la empresa de leasing en el plano estrictamente financiero— es lo que el artículo 432 hace en el plano positivo.

Dos rastros más que suelen pasarse por alto

El quinto está en el artículo 434. Si el arrendatario transfiere sus derechos sin consentimiento del arrendador, la ley no lo trata como a quien subarrienda indebidamente: lo trata como al deudor prendario que dispone dolosamente de la prenda. La comparación es de derecho de garantía.

Y el sexto en el artículo 437, que acaba de leerse: los préstamos que bancos y entidades financieras hacen al arrendador para operaciones de arrendamiento mercantil quedan fuera de los límites relativos al capital social. El legislador está pensando en cómo se fondea el arrendador, y esa es una preocupación de derecho financiero.

Seis rastros que apuntan en la misma dirección no equivalen a una declaración del legislador, y conviene no dar el paso de más. Lo que sí puede afirmarse es esto: el Código conserva el nombre del arrendamiento y buena parte de su estructura —uso a cambio de renta durante un plazo—, pero cada vez que ha tenido que decidir quién soporta un riesgo o un costo, ha decidido como si el arrendador fuera un financista. La pregunta queda abierta: ¿basta eso para sacar la figura del arrendamiento, como sostiene Leyva, o se trata de un arrendamiento modificado por las necesidades del tráfico?

01 Poner la actividad, no garantizar el desenlace

Egas de Castro estudia la comisión desde el oficio de quien la ejerce. No arranca por el contrato sino por el comisionista, y esa elección explica todo lo que viene después.

Léala despacio, porque cada pieza carga peso. Empresario mercantil: no es un favor entre conocidos, es el oficio de alguien. Prestar su actividad: lo que se debe es la actividad. Y por cuenta del comitente: el interés atendido es ajeno, aunque el comisionista aparezca dando la cara.

Lo que se debe y lo que no

De ahí sale la regla que ordena la materia, y la autora la enuncia sin rodeos.

Y cierra la idea con una frase que conviene retener entera: «Si no lo encuentra, no se le paga, pero no es que no cumplió su obligación». No cobrar y haber incumplido son cosas distintas, y confundirlas es el error habitual.

La autora da además la razón de fondo: el resultado depende muchas veces de la voluntad de un tercero, y nadie puede obligarse a la voluntad ajena. Lo que sí se le exige es que actúe «con la diligencia propia de un comerciante ordenado».

El silencio cuesta caro

Hay una obligación anterior al contrato mismo. Si el comisionista decide no aceptar el encargo, debe comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible; si calla, indemniza los daños que su silencio o su respuesta intempestiva le causen. La autora explica el rigor por el oficio: quien vive de aceptar encargos no puede dejar a nadie esperando una respuesta que no va a llegar.

Dar la cara propia o la ajena

Frente a terceros caben dos modos. En nombre del comitente, con poder de representación, y entonces las relaciones del negocio se producen entre el comitente y quien contrató. O en nombre propio, ocultando el nombre del comitente —representación indirecta—, y entonces el comisionista queda obligado con el tercero como si el negocio fuese suyo, aunque después deba trasladar a su comitente el precio o la cosa comprada.

02 Cuarenta artículos para un encargo

El Código de Comercio vigente dedica a la comisión los artículos 441 a 480, que forman el Capítulo I del Título VI. El primero define, y de paso resuelve quién puede ser comisionista.

«Una especie de mandato»: el propio Código encuadra la figura. Y el comisionista no se define por un título ni por un registro, sino por dedicarse habitualmente a realizar encargos por cuenta de otros.

Cómo nace el contrato

Dos reglas en cuatro líneas. La comisión se perfecciona por la aceptación, y esa aceptación se presume si el comisionista hace cualquier gestión del encargo: quien empieza a trabajar ya aceptó, aunque no haya contestado. La segunda regla es la contraria y es la de la autora: si no acepta, tiene que decirlo.

El artículo 443 exige que el contrato conste por escrito, con la descripción del encargo, su duración, el valor y la forma de pago de la comisión y, si los hay, el detalle de los bienes consignados y de la provisión de fondos.

Frente a terceros: dos artículos que van juntos

El artículo 444 recoge la actuación en nombre propio: el comisionista no está obligado a declarar el nombre de su comitente y queda obligado directa y personalmente con quien contrata, como si el negocio fuera suyo. El comitente, por su parte, responde por la calidad y queda obligado al saneamiento de los bienes o servicios, siempre que los defectos no sean atribuibles al comisionista.

El 445 saca la consecuencia y conviene no olvidarla: el comitente no tiene acción contra la persona con quien trató el comisionista, y esa persona tampoco la tiene contra el comitente. Son dos relaciones separadas, unidas solo por el comisionista.

Lo que se le exige mientras ejecuta

La palabra que abre el artículo es diligencia, no resultado. Y el resto describe qué hacer cuando la realidad no coincide con las instrucciones: consultar si puede, y si no puede, obrar según prudencia, usos y buena fe, «cuidando el negocio encomendado como propio».

La remisión al Código Civil es expresa y está acotada a lo no previsto. No autoriza a mezclar las reglas civiles del mandato con las mercantiles donde el Código ya decidió.

03 Leer una fuente de 1991 con un Código de 2019

Aquí hay un problema de método que vale por sí solo. La autora escribe en 1991, bajo el Código de Comercio de 1960, y cita sus artículos por número. El Código vigente es de 2019. Ninguno de esos números corresponde ya.

Qué sobrevivió, qué cambió de nombre y qué cambió de regla

Hecha la traducción, la comparación deja de ser un estorbo y se vuelve el mejor material del apartado, porque enseña tres cosas distintas.

Lo que sobrevivió intacto. La prohibición de representar intereses opuestos se lee hoy igual que en 1960. Cotejadas las dos redacciones carácter por carácter, la única diferencia entre el Art. 388 de 1960 y el Art. 458 vigente es la tilde de «prohíbe» y el punto final. Sesenta años de reformas y el artículo llegó entero.

Lo que solo cambió de época. El deber de avisar la negativa sigue vivo, pero donde la autora escribía «teléfono, fax» el artículo 447 nombra hoy el correo electrónico u otro similar. La obligación es la misma; lo que envejeció fue el instrumento.

Lo que cambió de regla. La delegación. La autora describe el principio de no delegar salvo autorización previa del comitente. El artículo 457 vigente invierte el punto de partida: el comisionista debe desempeñar la comisión por sí mismo, pero puede delegar dando aviso, y quien delega sin autorización previa responde de la ejecución del delegado. Ya no se prohíbe delegar: se traslada el riesgo a quien delega por su cuenta.

Y un cambio de fondo que es fácil pasar por alto. Para la autora el comisionista siempre debía ser comerciante. El artículo 441 vigente lo define por dedicarse habitualmente a encargos por cuenta de otros: un criterio de actividad efectiva, no de calificación previa.

Ahí está la excepción, y es una excepción que se compra: quien cobra una comisión de garantía además de la ordinaria, asume el pago de las operaciones a plazo al vencimiento. El resultado deja de ser ajeno porque se pagó por asumirlo.

01 Quien pone en relación y no queda atado

Parra Benítez estudia el corretaje en el Código de Comercio colombiano, y empieza señalando una ausencia que conviene retener: ese Código no define el contrato. Define a la persona.

La definición del corredor está en el artículo 1340, y el autor la transcribe así.

Tres piezas hacen el oficio. Especial conocimiento de los mercados, que es lo que se contrata. Poner en relación a dos o más personas, que es lo que se hace. Y sin estar vinculado a las partes, que es lo que no se es: ni colaborador, ni dependiente, ni mandatario, ni representante.

Cómo se clasifica el contrato

El autor lo caracteriza con una enumeración que conviene leer entera, porque una de sus piezas lleva condición.

Repare en la tercera: oneroso si se llega a concluir el negocio jurídico que se pretende. La onerosidad no es incondicional, y esa condición es la que da su fisonomía al oficio: el corredor cobra cuando el negocio se cierra.

Y repare en la primera, la consensualidad, porque será el punto donde los dos ordenamientos dejen de parecerse.

02 Veintiún artículos en el Código ecuatoriano

El corretaje ocupa los artículos 501 a 521, en el Libro V, Título VI, Capítulo III. Y lo primero que hace nuestro Código es lo que el colombiano no hizo: definir el contrato.

Fíjese en el orden interno del artículo: encarga la gestión, y en el evento de lograrlo nace el derecho a cobrar. La misma condición que la doctrina colombiana ponía a la onerosidad está aquí escrita en la ley.

Y después define al corredor

Lo que el Código exige y lo que prohíbe

El artículo 503 dispone que los corredores reciban por escrito el encargo de ofertar o demandar contratos, actos y operaciones mercantiles. El 504 va más lejos y alcanza al contrato mismo.

Escrito, con plazo y con honorarios, obligatoriamente. Y una consecuencia práctica que el estudiante debe retener: vencido el plazo sin que la operación se cumpla, el cliente queda libre para desistir, contratar a otro corredor o contratar directamente, siempre que el incumplimiento no le sea imputable a él.

Son tres prohibiciones y ninguna es la que suele suponerse. No se le prohíbe al corredor comprar lo que intermedia: se le prohíbe invadir la competencia de otros auxiliares del comercio, y se le prohíben dos cosas propias del negocio inmobiliario, vender sin garantía de terminación y vender edificaciones en planos sin fideicomiso.

03 Dos definiciones, dos diferencias

Puestos uno al lado del otro, el artículo 1340 colombiano y el 502 ecuatoriano coinciden en un noventa y dos por ciento de su texto, cotejados palabra por palabra. Las diferencias son exactamente dos.

La segunda diferencia es la interesante, y quien la explica es la propia fuente colombiana. En una nota al pie, Parra Benítez recoge el reparo de la doctrina de su país.

Donde de verdad se separan

Las dos diferencias anteriores son de redacción. La que cambia el régimen es otra, y no está en la definición.

Para Parra Benítez el corretaje colombiano es consensual: no hay norma que exija imperativamente que conste por escrito, y basta el acuerdo de voluntades. En el Ecuador, los artículos 503 y 504 exigen escrito, y el 504 impone además plazo y honorarios como menciones obligatorias.

Un corretaje verbal es, en el planteamiento colombiano de la fuente, un contrato normal. En el Ecuador hay que preguntarse primero qué exige el artículo 504 y qué consecuencia tiene no cumplirlo. Son dos ordenamientos de la misma tradición, con figuras del mismo nombre y estructura semejante, y aun así el punto de partida formal es distinto.

01 Lo que a la doctrina le quita el sueño

Navas Herrera y Mosquera Moreno no escriben sobre la franquicia en general. Escriben sobre un problema concreto: hasta dónde responde el franquiciador. El título de su trabajo lo dice, y conviene tenerlo presente para no pedirles lo que no ofrecen.

Su punto de partida es económico, y explica el resto.

El deber de hablar antes de firmar

Quien va a tomar una franquicia compromete su dinero y su trabajo confiando en que el modelo rinde. De ahí que la doctrina exija al franquiciador que informe antes de la firma sobre la rentabilidad de la operación, con datos reales que permitan decidir.

Los autores muestran que ese deber no nace igual en todas partes. En Estados Unidos, España y Francia la ley lo dispone de manera expresa. En Alemania, en cambio, el contrato de franquicia carece de regulación, y han sido la doctrina y la jurisprudencia las que han construido el deber precontractual de aclaración a partir de los principios del derecho civil: iniciada la negociación, las partes tienen el deber recíproco de informarse de los hechos que puedan determinar la conducta de la otra, y faltar a él da lugar a la culpa in contrahendo, que obliga a indemnizar aunque las negociaciones no lleguen a término.

Y el deber de no responder por el otro

El segundo eje del trabajo es el que da sentido a todo el negocio.

Léalo dos veces, porque encierra una tensión. La franquicia es un contrato de colaboración, donde las partes se asisten de manera estrecha y permanente; y a la vez descansa en que cada una conserve su empresa y su riesgo. Si la responsabilidad se comunicara entre ellas, la figura dejaría de servir como instrumento de expansión.

Los autores cierran con un diagnóstico fechado en 2009: hay países cuyo marco jurídico es casi inexistente, y citan a Colombia como ejemplo. Conviene retenerlo, porque el Ecuador de hoy ya no está en ese grupo.

02 Lo que el Código sí regula

El contrato ocupa los artículos 558 a 576, en el Libro V, Título VII, Capítulo III. El primero define.

Nótese que el Código da dos nombres a cada parte: franquiciante u otorgante, franquiciado o tomador. Y que lo que se otorga no es una cosa sino la posibilidad de explotar comercialmente derechos de propiedad intelectual, secretos empresariales y las actividades que se desarrollan bajo esa identificación.

Una modalidad que conviene no confundir

La franquicia maestra crea un escalón: el franquiciado principal pasa a ser franquiciante en su mercado. Y el Código aclara que los contratos que celebre con esos terceros se rigen también por este capítulo.

Forma, contenido y deberes

El artículo 561 exige que el contrato se otorgue por escrito, con los anexos que precisen el alcance de la operación, y declara sus términos confidenciales salvo frente a las autoridades que los requieran o en procesos judiciales o arbitrales. El 562 hace de la retribución un elemento esencial. Y el 563 fija un contenido mínimo obligatorio: identificación precisa de las partes, contenido y características de la franquicia, duración con sus condiciones de renovación, y determinación de la retribución, entre otros extremos.

Junto al 570, que obliga al franquiciante a transmitir con claridad los aspectos principales que permitan al franquiciado implementar la actividad, este artículo convierte el manual operativo en el vehículo del modelo. Y el 575 cierra el círculo por el otro lado: el franquiciado debe reflejar fielmente ese modelo y no puede modificarlo sin autorización expresa y por escrito.

03 El silencio, y por dónde entra la regla

Ahora la comprobación que da título a este apartado. Buscadas las palabras del debate doctrinal en los diecinueve artículos del capítulo, el resultado es el mismo en todas.

El capítulo regula la relación entre las partes con notable detalle y no dice una palabra de lo que ocurre hacia fuera.

La remisión, y adónde lleva

Ahí está la respuesta. El capítulo de la franquicia no calla porque el legislador no tuviera nada que decir, sino porque ya lo dijo en el capítulo anterior. Y quien busque la regla de la independencia tiene que ir a buscarla allí.

Puestos uno junto al otro, los dos artículos reparten el negocio entero. El Art. 558 dice qué se otorga: el nombre comercial, la marca, la identificación, la posibilidad de explotarlos. El Art. 529 dice qué no se cede: la empresa propia de cada uno. Todo lo demás del capítulo vive entre esas dos líneas.

Trece palabras que resuelven lo que la doctrina discute en veinticinco páginas. Y no van solas: el artículo 524 describe al distribuidor actuando «como empresario o comerciante independiente y asumiendo el riesgo y ventura de tales operaciones», y el 528 excluye del ámbito de aplicación del Código las modalidades de distribución que comporten vinculación de naturaleza laboral entre el proveedor y quien distribuye.

Queda además desmentido, para el Ecuador, el diagnóstico de 2009. Donde los autores describían marcos jurídicos casi inexistentes, el Código de 2019 tipifica el contrato en diecinueve artículos y lo integra con el régimen de la distribución.

04 Una palabra que aparece una sola vez

Queda el rótulo. El capítulo se titula «Franchising o contrato sobre franquicias», y la pregunta natural es por qué el legislador ecuatoriano abrió con una palabra en inglés. Sobre la intención no hay documento que consultar, pero sobre el uso sí se puede contar.

La única aparición de «franchising» en todo el capítulo es la del propio rótulo. A partir de ahí el Código legisla en español: franquicia, franquiciante, franquiciado. El Código repite esta técnica del doble nombre en cinco rótulos —a los cuatro de la tabla se suma «El contrato de venta de cartera o factoring»—, pero no la aplica de manera uniforme: en el know-how y en la empresa conjunta el término extranjero domina el articulado; en la franquicia y en el arrendamiento mercantil, gana el español.

De esos datos no se sigue una intención, y no conviene inventarla. Sí se sigue una pregunta, que es la que le dejamos: si el término extranjero era necesario para que el lector identificara la figura, ¿por qué desaparece justo después del título?

01 Lo que el mundo acordó llamar factoring

Leyva Saavedra —el mismo autor que estudiamos en el leasing— analiza aquí el factoring internacional bajo la Convención de Ottawa de 1988, elaborada bajo el patrocinio de Unidroit. No es el derecho de ningún país: es el intento de que todos los países llamen a lo mismo por el mismo nombre.

La primera advertencia del autor evita un malentendido frecuente.

Es decir: lo que se aprende de la Convención sirve para entender el factoring de aquí. Lo internacional añade complejidad —más partes, más acuerdos— pero no cambia la figura.

Una definición que delimita dos veces

El Art. 1.2 de la Convención define el contrato acotando dos cosas a la vez: qué créditos pueden cederse y qué hace la empresa de factoring. La primera delimitación es material: los créditos han de nacer de contratos de compraventa de mercaderías, con exclusión de las compradas principalmente para uso personal, familiar o doméstico. La segunda es funcional.

Cuente las actividades: son cuatro —financiar, llevar la contabilidad de los créditos, cobrarlos y proteger contra la falta de pago— y hay que asumir al menos dos. Un factor que solo cobrara, o que solo financiara, no celebraría un contrato de factoring en el sentido de la Convención.

Y hay un tercer requisito que conviene retener para lo que viene después: la cesión de los créditos debe notificarse a los deudores.

02 Seis artículos, y ninguno sobra

El Código de Comercio regula el factoring en los artículos 667 a 672. Seis artículos, poco más de dos mil caracteres. El primero hace casi todo el trabajo.

Léalo por partes. Quién: compañías de comercio legalmente constituidas que incluyan estas operaciones en su objeto social. Qué hacen: adelantan fondos a sus clientes. Qué reciben: títulos de crédito o facturas comerciales negociables. Y qué asumen: al menos una de tres obligaciones, gestionar el cobro, financiar al proveedor o asumir el riesgo de insolvencia.

Los cinco artículos restantes

El artículo 668 exige que el contrato se otorgue por escrito y declara documentos esenciales los títulos de crédito debidamente cedidos a favor del adquirente; el contrato ha de fijar además los montos y términos en que se adelantan los fondos.

El artículo 669 protege al cedente en un punto concreto y solo en ese: cedidos o endosados los títulos, no responde por los pormenores relacionados con la identificación del deudor, salvo que el adquirente demuestre dolo en los datos proporcionados. No dice nada de la solvencia; de eso se ocupa el 671.

El artículo 670 traslada las garantías, con dos precisiones que importan: se entienden cedidas las cauciones debidamente otorgadas y que se circunscriban a ese crédito, y debe anotarse la cesión en el contrato accesorio o en hoja adherida; si la caución es abierta, queda limitada al monto de la negociación más intereses y, en su caso, gastos y honorarios de cobro judicial.

Esta es la regla que más consecuencias tiene en la práctica. Salvo pacto en contrario, el riesgo de que el deudor no pague viaja con la cartera. Quien compra créditos compra también el riesgo, y si quiere lo contrario tiene que pactarlo.

Doce palabras que trazan la frontera. Encargar a alguien que cobre no es venderle la cartera. Nótese que el artículo excluye el simple encargo de gestión, aunque el 667 admita la gestión de cobro como una de las tres obligaciones posibles del adquirente: una cosa es que el factor cobre lo que ya es suyo, y otra que se le mande cobrar lo ajeno.

03 Tres distancias con la Convención, y un puente

Las dos primeras distancias apuntan en la misma dirección: el Ecuador construyó una figura más ancha que la del texto uniforme. La tercera es de técnica, y explica por qué el capítulo es tan corto.

Por qué bastan seis artículos

Si la operación circulara por notificación al deudor, el Código tendría que regular cómo se notifica, cuándo surte efecto y qué pasa si el deudor paga al cedente. Nada de eso hace falta cuando lo que circula es un título: el endoso ya lleva incorporadas esas reglas, y están en otro sitio.

Ese otro sitio es el Capítulo IV «De las facturas comerciales negociables», quince artículos donde se define la factura, se regula su aceptación —expresa, o tácita si en ocho días no se reclama— y se organiza su circulación. Y ese capítulo termina precisamente donde empieza el nuestro.

Hay una última señal, y está en el índice del propio Código. El capítulo del factoring no vive entre los contratos de cambio ni entre los de colaboración: es el Capítulo III del Título X, «Los contratos accesorios», y sus vecinos son las prendas y la fianza. El legislador lo situó, literalmente, entre las figuras que existen apoyadas en otra cosa.

01 Tres palabras que no significan lo mismo

Aedo Barrena estudia el artículo 524 del Código de Comercio de Chile tras la reforma de la Ley 20.667. Su punto de partida es una observación sobre la naturaleza del contrato.

Regular la conducta de las partes obliga a preguntarse qué clase de exigencia es cada una, y ahí empieza lo interesante. El autor distingue con precisión entre carga, deber y obligación.

La carga consiste en ajustar la conducta propia a una regla jurídica, pero velando por un interés propio: es un requisito para poder ejercer un derecho, y quien no la cumple pierde el resultado que buscaba, sin que nadie pueda exigírsela. La diferencia con el deber jurídico está, dice el autor, en el juego de intereses envueltos. Y la obligación, en sentido estricto, es el deber de prestación.

La tesis del autor

Tras la Ley 20.667, la doctrina chilena entendió que declarar el riesgo era un deber, y no una obligación, con este argumento: como el asegurador no puede exigir esa declaración, técnicamente no hay obligación. Aedo Barrena no lo comparte, y su respuesta es de fondo.

Sostiene que la obligación no se define por el cumplimiento forzado. Históricamente no fue esa su esencia: en el derecho romano clásico, frente al incumplimiento, el acreedor podía exigir el valor de la prestación incumplida. Lo que caracteriza a la obligación no son los remedios de que dispone el acreedor, sino la posibilidad de dirigirlos al patrimonio del deudor. Con ese criterio, la declaración del riesgo es una auténtica obligación.

02 Ciento cinco artículos para un solo contrato

Ninguna otra figura del Código recibe tanto espacio. El seguro ocupa el Libro VI entero, del artículo 690 al 794. Empieza por definirlo.

Nótese que la definición contempla las dos grandes modalidades en una sola frase: indemnizar una pérdida o daño, o pagar un capital o una renta si ocurre la eventualidad prevista. Lo primero mira a las cosas; lo segundo, a las personas.

Las cuatro conductas del asegurado

Están todas en las disposiciones generales, y todas llevan plazo o condición.

Declarar el riesgo, artículo 710. Antes de perfeccionarse el contrato, y según el cuestionario que proponga el asegurador. El deber se limita a revelar hechos o circunstancias efectivamente conocidos por el solicitante que hubiesen podido influir en la decisión de contratar o en las condiciones. La reticencia o la falsedad vician el contrato de nulidad relativa.

Avisar el agravamiento, artículo 712. Dentro de diez días hábiles si el cambio depende del propio arbitrio del asegurado, y de cinco días si le es extraño, contados desde que lo conoce.

Pagar la prima, artículo 713. En treinta días desde el perfeccionamiento, salvo plazo mayor pactado. Y una regla que salva muchos siniestros: en mora, el asegurado conserva la cobertura treinta días más, y solo después se suspende.

Avisar el siniestro, artículo 718. Dentro de cinco días hábiles desde que se conoce. El plazo puede ampliarse, pero no reducirse. En los seguros de vida el beneficiario tiene tres años, y la aseguradora debe avisarle de la existencia del seguro en cuanto conozca el fallecimiento, aun de oficio.

03 Qué palabra eligió el legislador

Volvamos a la discusión chilena, porque el Código ecuatoriano la responde sin proponérselo. Buscadas las tres palabras en los ciento cinco artículos del Libro VI, el resultado no deja lugar a dudas.

El Código no emplea la categoría «carga» para las conductas del asegurado. Emplea la de obligación, y lo hace en la propia redacción de los artículos.

Y del mismo modo el artículo 713 —«el solicitante del seguro está obligado al pago de la prima»— y el 718 —«el asegurado o el beneficiario están obligados a dar aviso»—. Sin entrar en la polémica dogmática, el legislador ecuatoriano escribió lo que Aedo Barrena defiende para Chile.

Tres reglas que equilibran la balanza

Sería un error deducir de lo anterior que el Código carga la mano contra el asegurado. Las mismas disposiciones generales contienen tres correctivos que conviene retener.

El primero está en el propio artículo 710, y es el más práctico: salvo que se pruebe dolo o mala fe del solicitante, si el asegurador no solicitó información adicional a la contenida en la declaración, no puede después alegar errores, reticencias, inexactitudes ni circunstancias no señaladas en la solicitud. Quien redactó el cuestionario carga con lo que no preguntó.

El segundo, en el artículo 712: en los seguros de personas, la variación de las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado no tiene que comunicarse y en ningún caso se considera agravamiento del riesgo. Enfermar no encarece la póliza ni la termina.

El tercero, en el artículo 727: alegada la mala fe, el dolo o el fraude del asegurado, la carga de la prueba corresponde al asegurador, y solo puede declararla el juez competente. Es una de las dos veces que el Libro VI usa la palabra «carga», y no recae sobre el asegurado.

01 Lo que no puede vivir solo

Guzmán Brito estudia la prenda sin desplazamiento chilena, la de la Ley 20.190. Antes de entrar en ella recuerda el principio que gobierna todas las garantías: la caución no puede preexistir, existir ni subsistir sin la obligación a la que sirve. Y cita, para la prenda, el artículo 2385 del Código Civil de su país.

Conviene precisar de entrada que esa frase no es del autor: es texto de ley chilena, que él transcribe. Nuestro Código Civil dice lo mismo con alcance general y sin nombrar ninguna garantía en particular.

Ahí está la definición entera del contrato accesorio, y las tres palabras que la sostienen: asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

¿Contrato o convención?

El grueso del trabajo de Guzmán Brito va por otro camino, y es el que da su título al artículo. Se pregunta si la prenda sin desplazamiento es realmente un contrato. Su respuesta es que no: como de ese acto no nacen obligaciones —sirve de título para constituir un derecho real—, no es fuente de obligaciones y por tanto no es contrato.

El autor advierte además de una dificultad que al lector ecuatoriano le va a resultar familiar. En Chile, el artículo 1438 del Código Civil parece abolir la distinción, porque define «contrato o convención» como una misma cosa; es la doctrina, no la ley, la que los separa. Nuestro Código Civil hace exactamente lo mismo.

De modo que el problema que describe el autor no es una peculiaridad chilena: es nuestro también, y con la misma redacción.

02 Lo que el Código de Comercio sí regula

El Título X del Libro V se llama «Los contratos accesorios» y tiene tres capítulos: las prendas, la fianza y la venta de cartera o factoring. Empieza por la forma.

El artículo 623 exige que el contrato de prenda se celebre por escrito, con las firmas reconocidas legalmente, y distingue dos clases: la prenda comercial ordinaria, artículos 624 a 636, y la prenda agrícola e industrial, artículos 637 a 660. El artículo 624 añade una consecuencia práctica: si falta el acto escrito, la prenda no surte efecto respecto de terceros.

Lea despacio el final. Los bienes no dejan de permanecer en poder del deudor: es una prenda sin desplazamiento, exactamente la figura que estudia Guzmán Brito, aunque nuestro Código no emplee esa expresión. Y note también que el artículo no la llama contrato: la llama derecho de prenda.

El capítulo se cierra con una remisión que conviene retener, porque va a reaparecer: el artículo 661 dispone que, en lo no determinado en el Título y en cuanto no sea contrario a él, se apliquen las normas del Código Civil sobre el contrato de prenda.

La fianza, en cinco artículos

Aquí el Código hace algo llamativo: llama a la figura contrato y acto seguido la define como una convención. Es la misma ambivalencia del artículo 1454 del Código Civil, y la palabra «convención» aparece una sola vez en todo el Título X, precisamente aquí.

De los cuatro artículos restantes, el más importante es el 666: el fiador mercantil responde solidariamente, como el deudor principal, y admite beneficio de excusión o de división salvo pacto en contrario. Compárelo con el Código Civil, cuyo artículo 2238 define la fianza como una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena si el deudor principal no la cumple.

03 Dónde está la hipoteca

Y llegamos a la ausencia. El Código de Comercio no regula una hipoteca mercantil general. La palabra aparece a lo largo del articulado, pero concentrada en dos regímenes especiales y en menciones incidentales.

Sumadas a la remisión del artículo 661 en materia de prenda, son tres declaraciones expresas de que el Código Civil completa lo que el mercantil no dice. El régimen general de la hipoteca no está en un vacío: está en otro código, y el propio Código de Comercio manda ir allí.

Nótese que la enumeración es civil, no mercantil, y que incluye las tres. Quien busque la teoría de las cauciones la encuentra completa ahí, y no repartida.

La fórmula que viajó de un código al otro

Queda una última prueba, y es la más fina. Compare estas dos definiciones.

Y ahora vuelva al artículo 637 del Código de Comercio, unas líneas más arriba: «son un derecho de prenda constituido sobre los bienes especificados en esta sección, los que no dejan de permanecer en poder del deudor».

Es la misma fórmula. Cotejadas palabra por palabra, lo único que cambia es el sujeto —la hipoteca en un caso, la prenda agrícola e industrial en el otro— y la clase de bien —inmuebles frente a los bienes especificados en la sección—. El esqueleto es idéntico: derecho de prenda constituido sobre algo que no deja de permanecer en poder del deudor.

01 Nadie se ordena a sí mismo

Antes de entrar en cada título conviene fijar la distinción que los separa, porque es la que después explica todo lo demás. Poveda Perdomo la trabaja sobre el Código de Comercio de Colombia, cuyo artículo 671 exige que la letra contenga una orden incondicional de pagar, y cuyo artículo 709 pide que el pagaré exprese una promesa incondicional.

El razonamiento es sencillo y se sostiene solo: la orden va dirigida a un tercero, porque manda una voluntad y obedece otra; la promesa es siempre personal, porque quien promete se obliga a sí mismo. De ahí que en la letra intervengan tres personas y en el pagaré basten dos.

Ahora bien, para fundar esto en el Ecuador no hace falta el articulado colombiano. Está en nuestra propia ley, y con las mismas palabras.

02 1.5.1 · La letra de cambio

Es el título más extensamente regulado del Código: los artículos 113 a 185, un capítulo con doce secciones —creación y forma, endoso, aceptación, aval, vencimiento, pago, recursos por falta de aceptación y de pago, copias, falsificación y alteraciones, prescripción, disposiciones generales y conflictos de leyes—.

Fíjese en el verbo: el girador ordena. Y note que el Código admite que el beneficiario sea el propio girador, con lo que las tres posiciones pueden concentrarse en dos personas sin que la figura deje de ser una orden.

El artículo 114 enumera lo que la letra debe contener. Encabeza la lista la denominación «letra de cambio» inserta en el propio texto —con una salvedad práctica: si falta, vale igual cuando conste expresamente que es a la orden— y sigue, en su letra b), «la orden incondicional de pagar una cantidad determinada». Después, el nombre del girado, el vencimiento, el lugar de pago, el beneficiario, la fecha y lugar de creación y la firma.

03 1.5.2 · El pagaré a la orden

Cinco artículos, del 186 al 190. La brevedad no es descuido: es que el pagaré se apoya en la letra.

El verbo ha cambiado: aquí el otorgante promete incondicionalmente. Y el paralelo se repite en los requisitos: donde el artículo 114 pedía la orden, el artículo 187, en su letra c), pide «la promesa incondicional de pagar una suma determinada».

Los dos últimos artículos del capítulo cierran el círculo, y conviene no confundirlos. El artículo 189 es la remisión propiamente dicha: declara aplicables al pagaré, en cuanto no sean incompatibles con su naturaleza, las disposiciones de la letra sobre endoso, aval, vencimiento, pago, recursos por falta de pago y prescripción, entre otras materias. El artículo 190 hace algo más preciso: dispone que el suscriptor de un pagaré se obliga del mismo modo que el aceptante de una letra de cambio. Uno traslada el régimen; el otro equipara una posición con otra, y esa segunda idea va a repetirse en el título siguiente. Cinco artículos bastan porque los otros setenta y tres ya están escritos.

04 1.5.3 · La factura comercial negociable

Toda factura es un comprobante; solo algunas son un título. Friend Macías y Arteta Acosta —fuente ecuatoriana, que escribe sobre nuestro derecho— marcan la diferencia por lo que cada una permite hacer.

El capítulo está en el Libro III, el de los títulos valores, artículos 200 a 214. El 200 define la factura como comprobante de venta, físico o electrónico, y prohíbe emitir facturas que no correspondan a bienes entregados o servicios efectivamente prestados. El 202 regula la aceptación: expresa, por escrito en el documento o en un anexo; o tácita, si en ocho días no se reclama por alguno de los procedimientos que enumera.

Tres requisitos, entonces, para que la factura pase de comprobante a título: orden incondicional de pago, aceptación suscrita por el comprador o su delegado, y declaración expresa de haber recibido a entera satisfacción. O, en su lugar, la aceptación tácita del 202.

Y otra vez la remisión: salvo lo relativo al protesto, se le aplican las disposiciones del pagaré a la orden. La factura se apoya en el título del apartado anterior, igual que el pagaré se apoyaba en la letra. El orden del programa no es casual.

El artículo 204 añade una cautela material que conviene conocer: la factura física se extiende en tres ejemplares, el original para el comprador y dos copias para el emisor, de las cuales solo la primera es transferible y sirve para el cobro. El original y la segunda copia llevan impresa la frase «NO NEGOCIABLE».

05 1.5.4 · El cheque

Aquí lo primero que hay que aprender no es una definición sino una ubicación: el Código de Comercio no regula el cheque. En todo su articulado la palabra aparece una sola vez, en el artículo 713, que es el del pago de la prima del seguro, y solo para decir que el pago hecho con cheque no se reputa válido sino cuando se ha hecho efectivo, aunque sus efectos se retrotraigan al momento de la entrega.

El régimen completo está en el Código Orgánico Monetario y Financiero, Título III, Capítulo 1, artículos 478 a 520, en nueve secciones: emisión y forma, transmisión, presentación y pago, cheque cruzado y no negociable, cheque certificado, acciones por falta de pago, prescripción, conflictos de leyes y normas comunes.

Repare en dos cosas. La primera, que el girado no es cualquiera: es una entidad financiera en la que el girador tiene una cuenta con depósitos. La segunda, la fórmula del artículo 479, que pide como contenido «el mandato puro y simple de pagar una suma determinada de dinero». Ni orden ni promesa: mandato.

Del resto del capítulo conviene retener que el cheque es pagadero a la vista y que, presentado, el girado debe pagarlo o protestarlo (492); que se transmite por endoso puro y simple escrito al reverso (485); que puede cruzarse (500) o certificarse, en cuyo caso el girado queda obligado a pagarlo y el girador liberado (503); y que ante una alteración del texto, los firmantes anteriores responden según el texto original y los posteriores según el alterado (511).

06 Los cuatro juntos

Vistos por separado parecen cuatro instituciones. Puestos en una sola tabla se ve que son cuatro variaciones de la misma idea, y que lo que las distingue cabe en una columna.

Cuatro títulos y tres fórmulas: la factura toma prestada la de la letra. Y dos remisiones encadenadas —el Art. 190 del pagaré a la letra, el Art. 203 de la factura al pagaré— que explican por qué el capítulo más largo es el primero y los siguientes se acortan.

Lo que sostiene a los cuatro

Rengifo y Nieto Nieto estudian los tres atributos que la doctrina y la ley colombianas reconocen a todo título valor —enunciados en el artículo 619 de aquel Código y precisados en los artículos 624, 626 y 627—: literalidad, necesidad y autonomía. Que el derecho valga por lo escrito; que haga falta el papel para ejercerlo; y que cada firma se sostenga por sí sola, de modo que los vicios de un firmante anterior no alcancen al tenedor de buena fe.

No son categorías extranjeras: nuestro artículo 511 del Código Monetario es literalidad en estado puro —los firmantes anteriores a una alteración responden por el texto original, los posteriores por el alterado—, y el 190 del Código de Comercio es autonomía aplicada al suscriptor del pagaré.

Y lo que pasa cuando el papel se pierde

Si el derecho está en el papel, perder el papel es un problema serio. Labariega Villanueva estudia el procedimiento mexicano de cancelación de títulos por pérdida, robo o destrucción, y se remonta a la Ordenanza Cambiaria Germana de 1848, cuyo artículo 73 ya lo resolvía.

Es derecho mexicano y derecho histórico alemán: no rige aquí. Y la pregunta obvia es qué prevé el nuestro.